平臺企業(yè)哪些行為屬于壟斷，如何避免壟斷?針對這一問題，北京有了專門的反壟斷指引。12月7日，北京市市場監(jiān)管發(fā)展研究中心和中國政法大學競爭法研究中心組成課題組聯(lián)合發(fā)布《北京市平臺經(jīng)濟領域反壟斷合規(guī)指引》(2021年版)(以下簡稱《指引》)，這份北京版的平臺經(jīng)濟反壟斷指引，正面回應了“二選一”等互聯(lián)網(wǎng)領域的業(yè)態(tài)和競爭行為，并對經(jīng)營者做出15處風險預警提示。
回應“二選一”、搭售等問題
結合互聯(lián)網(wǎng)業(yè)態(tài)特點，《指引》就反壟斷法規(guī)制的涉嫌壟斷行為的基本內容、行為表現(xiàn)和風險提示進行了說明，并列舉相應案例，指導平臺企業(yè)進行反壟斷合規(guī)管理。
例如，“二選一”是最典型的限定交易方式。平臺經(jīng)濟領域經(jīng)營者通過獨家協(xié)議或排他協(xié)議等方式，要求交易相對人進行“二選一”，排除、限制現(xiàn)有競爭者，或影響潛在競爭者進入市場。
對此，《指引》提出，具有市場支配地位的平臺經(jīng)濟領域經(jīng)營者，除非能夠證明存在正當理由，否則“二選一”很可能構成限定交易行為。即便平臺經(jīng)營者不具備市場支配地位，但通過實施“二選一”或者利用平臺規(guī)則、數(shù)據(jù)、算法、技術等方式進行縱向限制，在產(chǎn)生明顯排除、限制競爭影響時，也可能具有構成縱向壟斷協(xié)議的風險。
再如搭售是指違背交易慣例、消費習慣或者無視商品的功能，將不同商品捆綁銷售或組合銷售。但具體哪些捆綁銷售或組合銷售行為才算是搭售呢?
《指引》明確，具有市場支配地位的平臺經(jīng)濟領域經(jīng)營者，在沒有正當理由的情況下，利用格式條款、彈窗、操作必經(jīng)步驟等交易相對人無法選擇、更改、拒絕的方式，將不同商品進行捆綁銷售;在交易價格之外額外收取不合理費用;強制收集非必要用戶信息等，均可能會被認定為搭售。按照反壟斷的要求，此類搭售行為均應避免。
此外，這份《指引》還對用戶在實操過程中可能出現(xiàn)的風險，做出了具體的說明。比如，具有市場支配地位的平臺經(jīng)濟領域經(jīng)營者，在給用戶提供產(chǎn)品軟件或應用程序的下載過程中，應避免捆綁用戶下載其他軟件或應用程序，并以適當方式告知用戶，保障用戶自行選擇下載或拒絕下載軟件或應用程序的選擇權。
實際案例與指引性規(guī)則結合
值得一提的是，《指引》還列舉了來源于我國及歐盟、美國反壟斷執(zhí)法機構公開的12個處罰案件，以及8個模擬示例，供經(jīng)營者檢視自身行為，以此提高壟斷風險識別能力。此外，結合平臺企業(yè)特點，歸納平臺經(jīng)營者壟斷行為的表現(xiàn)形式，分析反壟斷執(zhí)法考量的因素，對經(jīng)營者做出15處風險預警提示，培養(yǎng)反壟斷合規(guī)和風險預警意識。
“多數(shù)指引只是泛泛而談，北京的這份《指引》與其他地方出臺的指引不同，讓人耳目一新，更務實，更具指導性，實用性較強。”北京知識產(chǎn)權法研究會競爭法專業(yè)委員會副主任兼秘書長魏士廩告訴北京商報記者，《指引》用實際處罰案例與指引性規(guī)則相結合，能讓企業(yè)更容易理解和把控自己企業(yè)的風險。
由于我國平臺經(jīng)濟發(fā)展正處在關鍵時期，加強平臺經(jīng)濟領域反壟斷監(jiān)管備受關注。華東政法大學教授徐士英在相關研討會上曾表示，平臺經(jīng)濟利用龐大規(guī)模取得強大的市場權力和市場地位。政府的監(jiān)管方式、傳統(tǒng)的反壟斷實施的工具、行為判斷，必須要根據(jù)數(shù)字經(jīng)濟的特點改進，甚至于是革新。
平臺經(jīng)濟的監(jiān)管早已成為業(yè)界共識。上海大邦律師事務所高級合伙人游云庭律師指出，現(xiàn)行反壟斷法的實施門檻比較高，如果依靠被損害利益的企業(yè)自力救濟，存在法律成本高、舉證難、維權時間長等問題。另外，現(xiàn)行的行政法規(guī)對于行政機關的執(zhí)法也存在規(guī)定不夠明確、效率不夠高的問題，而《指引》厘清了之前存在爭議的部分法律問題和程序問題。
反壟斷指引進入密集出臺期
從全國范圍來看，反壟斷相關指引正進入密集出臺期。2020年9月11日，國務院反壟斷委員會印發(fā)了《經(jīng)營者反壟斷合規(guī)指南》，從合規(guī)管理制度、合規(guī)風險重點、合規(guī)風險管理、合規(guī)管理保障四大方面，為經(jīng)營者提出具體建議。
專家認為，《經(jīng)營者反壟斷合規(guī)指南》具有開創(chuàng)意義。北京斐石律師事務所管理合伙人周照峰在接受北京商報記者采訪時曾表示：“實踐中，很多企業(yè)的反壟斷意識是比較薄弱的。這份指南比以前任何指南都好。因為它不是解釋法律，而是告訴企業(yè)怎么做才能合法合規(guī)，才能遵循《反壟斷法》，而且向企業(yè)傳遞反壟斷合規(guī)的重要性。”
從去年底開始，平臺經(jīng)濟領域成為反壟斷執(zhí)法的重點。2020年12月14日，市場監(jiān)管總局對阿里巴巴、閱文、豐巢3家企業(yè)未依法申報案件做出每家50萬元的處罰。今年2月7日，國務院反壟斷委員會制定發(fā)布《國務院反壟斷委員會關于平臺經(jīng)濟領域的反壟斷指南》，首次將“二選一”三個字寫進法律法規(guī)中，明確“二選一”可能構成濫用市場支配地位限定交易行為。
北京商報記者注意到，近期也有多部反壟斷指引出臺。11月18日，市場監(jiān)管總局制定了《企業(yè)境外反壟斷合規(guī)指引》，引導企業(yè)建立和加強境外反壟斷合規(guī)管理制度，防范境外反壟斷法律風險。值得一提的是，該指引的體例及章節(jié)安排與國務院反壟斷委員會發(fā)布的《經(jīng)營者反壟斷合規(guī)指南》也保持基本一致。
“近年來，中國企業(yè)國際化經(jīng)營步伐不斷加快，境外投資并購和業(yè)務活動明顯增多，企業(yè)反壟斷合規(guī)風險不斷增加，合規(guī)需求日益增長。同時，由于各個司法轄區(qū)反壟斷法律法規(guī)非常專業(yè)復雜，企業(yè)對境外反壟斷合規(guī)要求了解十分有限。因此，指引對引導中國企業(yè)建立和加強境外反壟斷合規(guī)管理制度、保障經(jīng)營者在境外的合法權益具有重要現(xiàn)實意義。”市場監(jiān)管總局相關負責人表示。
