這是一起為單位利益而行賄的案件。本案是以涉嫌行賄罪立案審查調查，但檢察機關卻以單位行賄罪向法院提起公訴，法院最終也是以單位行賄罪判決的，應當如何理解？
應該如何界定單位行賄罪與行賄罪？
張某、范某的自首情節(jié)，是否適用于其單位A房地產開發(fā)有限公司B分公司？
(資料圖)
張某、范某都主張，本案所有行為均是2015年上半年之前完成的，是否可以適用《刑法修正案（九）》，對單位行賄的主管人員和其他直按責任人并處罰金刑？
解析【基本案情】
張某，甲市A房地產開發(fā)有限公司B分公司法定代表人、第一大股東。范某，B分公司總經理。
2013年，張某以甲市A房地產開發(fā)有限公司的名義拍得原B縣竹膠板廠破產清算組的兩宗土地，之后與郭某等4名股東成立甲市A房地產開發(fā)有限公司B分公司，開發(fā)該兩宗土地，并以該公司第一大股東及公司股東大會召集人的身份參與公司經營管理。
2013年5月，B分公司在項目開發(fā)建設中認為E縣竹膠板廠地面建筑物市場評估價528萬余元太高，張某找到擔任E縣竹膠板廠破產清算組組長及項目指揮部主要負責人的何某等清算組人員商量調減，并表示如果清算組同意核減無房產證部分的評估價170萬元，并同意地面建筑物處置享受30%的價款返還優(yōu)惠政策（減免158萬元），則B分公司送100萬元給清算組成員何某等人。何某等人未按規(guī)定重新評估，直接以清算組名義作出《關于確定縣竹膠板廠地面建筑物轉讓價格的請示》并報請B縣人民法院裁定，為B分公司核減了328萬余元，僅以200萬元及20萬元供電設施轉讓費轉讓成功。此后，B分公司股東會安排范某將100萬元現(xiàn)金送給何某。何某將其中5萬元給了范某，將剩下的95萬元分給擔任E縣竹膠板廠破產清算案件主審法官的鄧某，以及參與清算日常事務的郭某某、張某某每人20萬元，自己得贓款35萬元。事后，范某將5萬元上交給B分公司財務。
2013年下半年，張某為了讓項目能夠獲得何某更多的關照，經過公司股東會商議以邀請何某擔任公司顧問的名義，每月給其發(fā)放5900元工資，何某表示同意。此后，范某安排公司財務在2013年10月至2016年8月期間，每月定期向何某支付5900元，共計35個月20.65萬元。
2014年7月，張某和范某因項目資金周轉困難，經股東會同意后，范某就向何某、郭某某提出從清算組的賬戶中借款1700萬元周轉，借期2個月，并承諾支付6%的月利息并另外給好處費。何某、郭某某和鄧某商議后表示同意。為了感謝何某、鄧某、郭某某在借款上的關照，2014年11月，B分公司歸還了該筆借款及利息35萬余元后，安排范某送給何某33萬元。何某、鄧某、郭某某每人分得11萬元。
2013年4月，B分公司以拍賣地塊上的“三通一平”應由政府負責的名義向E縣竹膠板廠破產清算組提出解決“三通一平”費用的請求，清算組同意B分公司先墊資組織施工，完工后由清算組補償B分公司“三通一平”費用50萬元。B分公司對項目的“三通一平”工程全部完工并已墊付了工程款。事后經股東會決定以支付“三通一平”工程款的名義將50萬元送給何某個人。
2013年上半年，B分公司應何某要求，將項目的土方工程承包給何某的親戚黃某，之后又將廢棄土場工程分包給黃某。在此期間，張某與何某約定，B分公司以超出工程量的造價決定撥款40萬元給黃某，超出部分的錢是用來感謝何某的。事后，黃某將剩下的20萬元工程款以廢棄土場道路建設和機械設備維護的名義，加上自己單獨給何某的5萬元，共計人民幣25萬元通過銀行轉賬的方式送給了何某。
張某、范某被傳喚到案后，均如實交代了自己的主要犯罪事實。【查處過程】
2018年3月，張某、范某因涉嫌行賄犯罪被紀檢監(jiān)察機關立案審查調查；
2018年6月，張某、范某被移送檢察機關審查起訴；
2018年8月，檢察機關以A房地產開發(fā)有限公司B分公司、張某、范某涉嫌單位行賄罪向人民法院提起公訴；
2018年10月，人民法院以A房地產開發(fā)有限公司B分公司犯單位行賄罪，判處罰金人民幣60萬元；以張某犯單位行賄罪，判處其有期徒刑二年，緩刑三年，并處罰金人民幣10萬元；以范某犯單位行賄罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年，并處罰金人民幣10萬元。【難點解析】
1.張某、范某的行為構成行賄罪還是單位行賄罪？?行賄罪，是指為謀取不正當利益，給予國家工作人員以財物的行為。單位行賄罪，是指單位為謀取不正當利益而行賄，或者違反國家規(guī)定，給予國家工作人員以回扣、手續(xù)費，情節(jié)嚴重的行為。?單位行賄罪與行賄罪的法定刑相差較大，需要合理區(qū)分。根據(jù)《刑法》第三百九十三條的規(guī)定，在形式上是單位行賄的情況下，如果因行賄取得的違法所得歸個人所有的，應以行賄罪論處，而不認定為單位行賄罪。這里的“歸個人所有”，是指歸個別人、少數(shù)人（不限于單位成員）所有；倘若歸本單位全體個人所有（如集體私分）的，仍應認定為單位行賄罪。由此不難看出，《刑法》是根據(jù)因行賄取得的利益歸屬區(qū)分單位行賄罪與行賄罪的。?但實踐中不能簡單地以因行賄而獲得的利益歸屬判斷是行賄罪還是單位行賄罪，還需要綜合相關事實并按照單位犯罪的成立條件進行判斷。換言之，利益歸屬只是一個事實，還需要考慮財物的來源以及行為人是基于什么身份作出的決定（能否認定為單位行為）。?司法實踐中常見的單位行賄行為主要有：經單位研究決定的由有關人員實施的行賄行為；經單位主管人員批準，由有關人員實施的行賄行為；單位主管人員以法定代表人的身份實施的行賄行為。本案中，雖然張某是B分公司第一大股東，但是張某的利益與B分公司并不是完全重合的。張某多次安排范某向清算小組和項目指揮部成員何某、鄧某、郭某、張某某等人行賄，是為了低價受讓原竹膠板廠地面建筑物資產、從清算組的賬戶中借款周轉資金，以及讓項目獲得何某更多的關照，這些行為都是為了分公司的利益，而且這些行為都是經過分公司股東會決議的，張某以分公司法定代表人的身份安排分公司總經理范某實施的。所以，張某、范某的行為構成單位行賄罪。?2.如何界定單位行賄罪與行賄罪？單位行賄罪的主體是單位，根據(jù)《刑法》第三十條的規(guī)定，“單位”是指公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機關、團體。1999年6月最高人民法院《關于審理單位犯罪案件具體應用法律有關問題的解釋》規(guī)定，具有法人資格的獨資公司，即自然人獨資的一人公司可以成為單位犯罪的主體。2000年12月最高人民檢察院《關于行賄罪立案標準的規(guī)定》明確規(guī)定，單位行賄罪的追訴標準遠高于行賄罪的追訴標準，所以在辦案實踐中，行賄人往往主張自己是單位行賄罪而非行賄罪。由于自然人獨資一人公司中其自然人意志和單位意志之間、自然人利益和單位利益之間的關系更為緊密，時常會在這兩個罪名之間產生混淆。?《刑法》根據(jù)因行賄取得的利益歸屬區(qū)分單位行賄罪與行賄罪，因此，私營企業(yè)的負責人為了給企業(yè)謀取不正當利益，而將個人的財物作為賄賂交付給國家工作人員的，宜認定為單位行賄罪。反之，單位負責人為了謀取個人利益，而將單位財物作為賄賂交付給國家工作人員的，除成立行賄罪之外，還對單位財物成立財產犯罪（或者貪污罪），應當實行數(shù)罪并罰。在辦案實踐中，一些自然人獨資的一人公司，財務制度混亂，公司財產與個人財產混同，如果行賄取得的違法所得歸個人所有，則不構成單位行賄罪。最高人民法院《關于審理單位犯罪案件具體應用法律有關問題的解釋》第二條、第三條分別規(guī)定：個人為進行違法犯罪活動而設立的公司、企業(yè)、事業(yè)單位實施犯罪的，或者公司、企業(yè)、事業(yè)單位設立后，以實施犯罪為主要活動的，不以單位犯罪論處；盜用單位名義實施犯罪，違法所得由實施犯罪的個人私分的，依照《刑法》有關自然人犯罪的規(guī)定定罪處罰。?此外，區(qū)分行賄罪與單位行賄罪，還要看體現(xiàn)了誰的意志。單位行賄罪體現(xiàn)的是單位意志，行賄罪體現(xiàn)的是自然人個人意志。在單位行賄罪中，單位意志主要有以下三種表現(xiàn)形式：一是經單位研究決定，由有關人員實施的行賄行為；二是經單位主管人員批準，由有關人員實施的行賄行為；三是單位主管人員以法定代表人的身份實施的行賄行為。需要注意的是，單位行賄罪應該是真實地體現(xiàn)了單位意志，否則不能認定構成單位行賄罪。比如，自然人獨資的一人公司中，業(yè)務員為了貪圖個人私利向老板做虛假匯報，然后將老板批準的經費用于行賄，這種情況下，老板是基于被蒙蔽而作出的決定，不能認定為體現(xiàn)了單位真實意志，而應認定為業(yè)務員的個人行為。?如果行賄是為了個人利益，體現(xiàn)了個人意志，即使將犯罪收益放在公司賬戶上也不能認定為單位行賄罪，或者僅是通過公司走賬的形式，將犯罪收益轉為投資人個人所有，仍應認定為行賄罪，而不是單位行賄罪。?3.張某、范某的自首情節(jié)，是否適用于其單位A房地產開發(fā)有限公司B分公司？?本案的犯罪事實及線索均是來源于張某、范某自我交代，應認定張某、范某系自首，依法可以從輕或者減輕處罰。但張某、范某個人自首的意志和行為，并不等于單位自首的意志和行為。?單位犯罪的自首與自然人犯罪的自首一樣，必須同時符合“自動投案”和“如實供述罪行”兩個條件。但是，單位的自動投案與如實供述罪行在認定上不能完全等同于自然人，而應根據(jù)單位的實際加以認定。?具體來說，區(qū)分單位的自動投案與被動歸案的標準也是看單位的歸案是不是因犯罪被傳訊或被采取了強制措施。如果單位不是因犯罪被傳訊或被采取了強制措施而歸案，而是在犯罪后，自行投案承認實施了犯罪，并愿意置于所投機關的控制之下，則屬自動投案；如果單位是因犯罪被傳訊或被采取了強制措施而歸案，則單位就不存在自動投案了，這種情況下如果要成立自首，只能是就司法機關尚未掌握即其他犯罪而成立特殊自首。?此外，單位的法律人格是擬制的，正確認定單位投案，還要看投案者能否代表單位的意志，即能否代表單位投案。單位的犯罪意志是由其決策者作出的，在單位決定并實施犯罪后，其決策者仍是單位意志的代表者，因此他們的自動投案，完全能代表單位投案，因而應認定是單位自動投案。單位實施犯罪以后，決策機構變更的，變更后的決策機構的自動投案，即應認定為單位自動投案。這里強調的必須是變更后的單位決策機構投案，才能視為單位自動投案。因為只有單位的決策機構才能代表單位。?關于“如實供述罪行”，如果由原決定實施犯罪的決策機構和其他直接責任人員投案的，其如實供述罪行應是供述全部的犯罪事實，必須是將全部單位犯罪的事實交代清楚，才成立如實供述。如果由變更后的單位決策機構投案的，由于存在對犯罪決策和實施過程不完全了解的可能，因而此時不必要求供述全部犯罪事實，更不必要要求徹底、全面地供述所有的犯罪情節(jié)，只要投案者承認單位實施了某種犯罪即可視為如實供述罪行。?本案在開庭審理時，張某、范某如果代表A房地產開發(fā)有限公司B分公司的意志自動投案、如實供述罪行，那么可以認定單位自首。但是，B分公司有獨立的訴訟代表人，該訴訟代表人無正當理由拒不到庭，也拒不認罪、悔罪，所以，張某、范某的自首就不能代表B分公司，所以對B分公司不適用從輕處罰。?4.對張某、范某是否適用罰金刑？《刑法修正案（九）》第三百九十條增加了“并處罰金”的規(guī)定，該規(guī)定是自2015年11月1日起施行的。如果本案所有行為均是2015年11月1日前完成的，那么按照從舊兼從輕的原則，將依法不適用《刑法修正案（九）》，不對單位行賄的主管人員和其他直按責任人并處罰金刑。?但是，根據(jù)《刑法》的相關規(guī)定，犯罪行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，從犯罪行為終了之日起計算。A房地產開發(fā)有限公司B分公司及張某、范某的犯罪事實系多次行賄，向多人行賄，尤其是向何某發(fā)個人工資從2013年10月延續(xù)至2016年8月止，其行為延續(xù)至《刑法修正案（九）》實施之后，依法應當適用《刑法修正案（九）》的相關規(guī)定，對張某、范某并處罰金刑。來源 | 中國方正出版社微信公眾號
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