這是一起為單位利益而行賄的案件。本案是以涉嫌行賄罪立案審查調(diào)查，但檢察機(jī)關(guān)卻以單位行賄罪向法院提起公訴，法院最終也是以單位行賄罪判決的，應(yīng)當(dāng)如何理解？
應(yīng)該如何界定單位行賄罪與行賄罪？
張某、范某的自首情節(jié)，是否適用于其單位A房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司B分公司？
(資料圖)
張某、范某都主張，本案所有行為均是2015年上半年之前完成的，是否可以適用《刑法修正案（九）》，對(duì)單位行賄的主管人員和其他直按責(zé)任人并處罰金刑？
解析【基本案情】
張某，甲市A房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司B分公司法定代表人、第一大股東。范某，B分公司總經(jīng)理。
2013年，張某以甲市A房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司的名義拍得原B縣竹膠板廠(chǎng)破產(chǎn)清算組的兩宗土地，之后與郭某等4名股東成立甲市A房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司B分公司，開(kāi)發(fā)該兩宗土地，并以該公司第一大股東及公司股東大會(huì)召集人的身份參與公司經(jīng)營(yíng)管理。
2013年5月，B分公司在項(xiàng)目開(kāi)發(fā)建設(shè)中認(rèn)為E縣竹膠板廠(chǎng)地面建筑物市場(chǎng)評(píng)估價(jià)528萬(wàn)余元太高，張某找到擔(dān)任E縣竹膠板廠(chǎng)破產(chǎn)清算組組長(zhǎng)及項(xiàng)目指揮部主要負(fù)責(zé)人的何某等清算組人員商量調(diào)減，并表示如果清算組同意核減無(wú)房產(chǎn)證部分的評(píng)估價(jià)170萬(wàn)元，并同意地面建筑物處置享受30%的價(jià)款返還優(yōu)惠政策（減免158萬(wàn)元），則B分公司送100萬(wàn)元給清算組成員何某等人。何某等人未按規(guī)定重新評(píng)估，直接以清算組名義作出《關(guān)于確定縣竹膠板廠(chǎng)地面建筑物轉(zhuǎn)讓價(jià)格的請(qǐng)示》并報(bào)請(qǐng)B縣人民法院裁定，為B分公司核減了328萬(wàn)余元，僅以200萬(wàn)元及20萬(wàn)元供電設(shè)施轉(zhuǎn)讓費(fèi)轉(zhuǎn)讓成功。此后，B分公司股東會(huì)安排范某將100萬(wàn)元現(xiàn)金送給何某。何某將其中5萬(wàn)元給了范某，將剩下的95萬(wàn)元分給擔(dān)任E縣竹膠板廠(chǎng)破產(chǎn)清算案件主審法官的鄧某，以及參與清算日常事務(wù)的郭某某、張某某每人20萬(wàn)元，自己得贓款35萬(wàn)元。事后，范某將5萬(wàn)元上交給B分公司財(cái)務(wù)。
2013年下半年，張某為了讓項(xiàng)目能夠獲得何某更多的關(guān)照，經(jīng)過(guò)公司股東會(huì)商議以邀請(qǐng)何某擔(dān)任公司顧問(wèn)的名義，每月給其發(fā)放5900元工資，何某表示同意。此后，范某安排公司財(cái)務(wù)在2013年10月至2016年8月期間，每月定期向何某支付5900元，共計(jì)35個(gè)月20.65萬(wàn)元。
2014年7月，張某和范某因項(xiàng)目資金周轉(zhuǎn)困難，經(jīng)股東會(huì)同意后，范某就向何某、郭某某提出從清算組的賬戶(hù)中借款1700萬(wàn)元周轉(zhuǎn)，借期2個(gè)月，并承諾支付6%的月利息并另外給好處費(fèi)。何某、郭某某和鄧某商議后表示同意。為了感謝何某、鄧某、郭某某在借款上的關(guān)照，2014年11月，B分公司歸還了該筆借款及利息35萬(wàn)余元后，安排范某送給何某33萬(wàn)元。何某、鄧某、郭某某每人分得11萬(wàn)元。
2013年4月，B分公司以拍賣(mài)地塊上的“三通一平”應(yīng)由政府負(fù)責(zé)的名義向E縣竹膠板廠(chǎng)破產(chǎn)清算組提出解決“三通一平”費(fèi)用的請(qǐng)求，清算組同意B分公司先墊資組織施工，完工后由清算組補(bǔ)償B分公司“三通一平”費(fèi)用50萬(wàn)元。B分公司對(duì)項(xiàng)目的“三通一平”工程全部完工并已墊付了工程款。事后經(jīng)股東會(huì)決定以支付“三通一平”工程款的名義將50萬(wàn)元送給何某個(gè)人。
2013年上半年，B分公司應(yīng)何某要求，將項(xiàng)目的土方工程承包給何某的親戚黃某，之后又將廢棄土場(chǎng)工程分包給黃某。在此期間，張某與何某約定，B分公司以超出工程量的造價(jià)決定撥款40萬(wàn)元給黃某，超出部分的錢(qián)是用來(lái)感謝何某的。事后，黃某將剩下的20萬(wàn)元工程款以廢棄土場(chǎng)道路建設(shè)和機(jī)械設(shè)備維護(hù)的名義，加上自己?jiǎn)为?dú)給何某的5萬(wàn)元，共計(jì)人民幣25萬(wàn)元通過(guò)銀行轉(zhuǎn)賬的方式送給了何某。
張某、范某被傳喚到案后，均如實(shí)交代了自己的主要犯罪事實(shí)。【查處過(guò)程】
2018年3月，張某、范某因涉嫌行賄犯罪被紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)立案審查調(diào)查；
2018年6月，張某、范某被移送檢察機(jī)關(guān)審查起訴；
2018年8月，檢察機(jī)關(guān)以A房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司B分公司、張某、范某涉嫌單位行賄罪向人民法院提起公訴；
2018年10月，人民法院以A房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司B分公司犯單位行賄罪，判處罰金人民幣60萬(wàn)元；以張某犯單位行賄罪，判處其有期徒刑二年，緩刑三年，并處罰金人民幣10萬(wàn)元；以范某犯單位行賄罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年，并處罰金人民幣10萬(wàn)元。【難點(diǎn)解析】
1.張某、范某的行為構(gòu)成行賄罪還是單位行賄罪？?行賄罪，是指為謀取不正當(dāng)利益，給予國(guó)家工作人員以財(cái)物的行為。單位行賄罪，是指單位為謀取不正當(dāng)利益而行賄，或者違反國(guó)家規(guī)定，給予國(guó)家工作人員以回扣、手續(xù)費(fèi)，情節(jié)嚴(yán)重的行為。?單位行賄罪與行賄罪的法定刑相差較大，需要合理區(qū)分。根據(jù)《刑法》第三百九十三條的規(guī)定，在形式上是單位行賄的情況下，如果因行賄取得的違法所得歸個(gè)人所有的，應(yīng)以行賄罪論處，而不認(rèn)定為單位行賄罪。這里的“歸個(gè)人所有”，是指歸個(gè)別人、少數(shù)人（不限于單位成員）所有；倘若歸本單位全體個(gè)人所有（如集體私分）的，仍應(yīng)認(rèn)定為單位行賄罪。由此不難看出，《刑法》是根據(jù)因行賄取得的利益歸屬區(qū)分單位行賄罪與行賄罪的。?但實(shí)踐中不能簡(jiǎn)單地以因行賄而獲得的利益歸屬判斷是行賄罪還是單位行賄罪，還需要綜合相關(guān)事實(shí)并按照單位犯罪的成立條件進(jìn)行判斷。換言之，利益歸屬只是一個(gè)事實(shí)，還需要考慮財(cái)物的來(lái)源以及行為人是基于什么身份作出的決定（能否認(rèn)定為單位行為）。?司法實(shí)踐中常見(jiàn)的單位行賄行為主要有：經(jīng)單位研究決定的由有關(guān)人員實(shí)施的行賄行為；經(jīng)單位主管人員批準(zhǔn)，由有關(guān)人員實(shí)施的行賄行為；單位主管人員以法定代表人的身份實(shí)施的行賄行為。本案中，雖然張某是B分公司第一大股東，但是張某的利益與B分公司并不是完全重合的。張某多次安排范某向清算小組和項(xiàng)目指揮部成員何某、鄧某、郭某、張某某等人行賄，是為了低價(jià)受讓原竹膠板廠(chǎng)地面建筑物資產(chǎn)、從清算組的賬戶(hù)中借款周轉(zhuǎn)資金，以及讓項(xiàng)目獲得何某更多的關(guān)照，這些行為都是為了分公司的利益，而且這些行為都是經(jīng)過(guò)分公司股東會(huì)決議的，張某以分公司法定代表人的身份安排分公司總經(jīng)理范某實(shí)施的。所以，張某、范某的行為構(gòu)成單位行賄罪。?2.如何界定單位行賄罪與行賄罪？單位行賄罪的主體是單位，根據(jù)《刑法》第三十條的規(guī)定，“單位”是指公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體。1999年6月最高人民法院《關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問(wèn)題的解釋》規(guī)定，具有法人資格的獨(dú)資公司，即自然人獨(dú)資的一人公司可以成為單位犯罪的主體。2000年12月最高人民檢察院《關(guān)于行賄罪立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》明確規(guī)定，單位行賄罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)遠(yuǎn)高于行賄罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)，所以在辦案實(shí)踐中，行賄人往往主張自己是單位行賄罪而非行賄罪。由于自然人獨(dú)資一人公司中其自然人意志和單位意志之間、自然人利益和單位利益之間的關(guān)系更為緊密，時(shí)常會(huì)在這兩個(gè)罪名之間產(chǎn)生混淆。?《刑法》根據(jù)因行賄取得的利益歸屬區(qū)分單位行賄罪與行賄罪，因此，私營(yíng)企業(yè)的負(fù)責(zé)人為了給企業(yè)謀取不正當(dāng)利益，而將個(gè)人的財(cái)物作為賄賂交付給國(guó)家工作人員的，宜認(rèn)定為單位行賄罪。反之，單位負(fù)責(zé)人為了謀取個(gè)人利益，而將單位財(cái)物作為賄賂交付給國(guó)家工作人員的，除成立行賄罪之外，還對(duì)單位財(cái)物成立財(cái)產(chǎn)犯罪（或者貪污罪），應(yīng)當(dāng)實(shí)行數(shù)罪并罰。在辦案實(shí)踐中，一些自然人獨(dú)資的一人公司，財(cái)務(wù)制度混亂，公司財(cái)產(chǎn)與個(gè)人財(cái)產(chǎn)混同，如果行賄取得的違法所得歸個(gè)人所有，則不構(gòu)成單位行賄罪。最高人民法院《關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問(wèn)題的解釋》第二條、第三條分別規(guī)定：個(gè)人為進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)而設(shè)立的公司、企業(yè)、事業(yè)單位實(shí)施犯罪的，或者公司、企業(yè)、事業(yè)單位設(shè)立后，以實(shí)施犯罪為主要活動(dòng)的，不以單位犯罪論處；盜用單位名義實(shí)施犯罪，違法所得由實(shí)施犯罪的個(gè)人私分的，依照《刑法》有關(guān)自然人犯罪的規(guī)定定罪處罰。?此外，區(qū)分行賄罪與單位行賄罪，還要看體現(xiàn)了誰(shuí)的意志。單位行賄罪體現(xiàn)的是單位意志，行賄罪體現(xiàn)的是自然人個(gè)人意志。在單位行賄罪中，單位意志主要有以下三種表現(xiàn)形式：一是經(jīng)單位研究決定，由有關(guān)人員實(shí)施的行賄行為；二是經(jīng)單位主管人員批準(zhǔn)，由有關(guān)人員實(shí)施的行賄行為；三是單位主管人員以法定代表人的身份實(shí)施的行賄行為。需要注意的是，單位行賄罪應(yīng)該是真實(shí)地體現(xiàn)了單位意志，否則不能認(rèn)定構(gòu)成單位行賄罪。比如，自然人獨(dú)資的一人公司中，業(yè)務(wù)員為了貪圖個(gè)人私利向老板做虛假匯報(bào)，然后將老板批準(zhǔn)的經(jīng)費(fèi)用于行賄，這種情況下，老板是基于被蒙蔽而作出的決定，不能認(rèn)定為體現(xiàn)了單位真實(shí)意志，而應(yīng)認(rèn)定為業(yè)務(wù)員的個(gè)人行為。?如果行賄是為了個(gè)人利益，體現(xiàn)了個(gè)人意志，即使將犯罪收益放在公司賬戶(hù)上也不能認(rèn)定為單位行賄罪，或者僅是通過(guò)公司走賬的形式，將犯罪收益轉(zhuǎn)為投資人個(gè)人所有，仍應(yīng)認(rèn)定為行賄罪，而不是單位行賄罪。?3.張某、范某的自首情節(jié)，是否適用于其單位A房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司B分公司？?本案的犯罪事實(shí)及線(xiàn)索均是來(lái)源于張某、范某自我交代，應(yīng)認(rèn)定張某、范某系自首，依法可以從輕或者減輕處罰。但張某、范某個(gè)人自首的意志和行為，并不等于單位自首的意志和行為。?單位犯罪的自首與自然人犯罪的自首一樣，必須同時(shí)符合“自動(dòng)投案”和“如實(shí)供述罪行”兩個(gè)條件。但是，單位的自動(dòng)投案與如實(shí)供述罪行在認(rèn)定上不能完全等同于自然人，而應(yīng)根據(jù)單位的實(shí)際加以認(rèn)定。?具體來(lái)說(shuō)，區(qū)分單位的自動(dòng)投案與被動(dòng)歸案的標(biāo)準(zhǔn)也是看單位的歸案是不是因犯罪被傳訊或被采取了強(qiáng)制措施。如果單位不是因犯罪被傳訊或被采取了強(qiáng)制措施而歸案，而是在犯罪后，自行投案承認(rèn)實(shí)施了犯罪，并愿意置于所投機(jī)關(guān)的控制之下，則屬自動(dòng)投案；如果單位是因犯罪被傳訊或被采取了強(qiáng)制措施而歸案，則單位就不存在自動(dòng)投案了，這種情況下如果要成立自首，只能是就司法機(jī)關(guān)尚未掌握即其他犯罪而成立特殊自首。?此外，單位的法律人格是擬制的，正確認(rèn)定單位投案，還要看投案者能否代表單位的意志，即能否代表單位投案。單位的犯罪意志是由其決策者作出的，在單位決定并實(shí)施犯罪后，其決策者仍是單位意志的代表者，因此他們的自動(dòng)投案，完全能代表單位投案，因而應(yīng)認(rèn)定是單位自動(dòng)投案。單位實(shí)施犯罪以后，決策機(jī)構(gòu)變更的，變更后的決策機(jī)構(gòu)的自動(dòng)投案，即應(yīng)認(rèn)定為單位自動(dòng)投案。這里強(qiáng)調(diào)的必須是變更后的單位決策機(jī)構(gòu)投案，才能視為單位自動(dòng)投案。因?yàn)橹挥袉挝坏臎Q策機(jī)構(gòu)才能代表單位。?關(guān)于“如實(shí)供述罪行”，如果由原決定實(shí)施犯罪的決策機(jī)構(gòu)和其他直接責(zé)任人員投案的，其如實(shí)供述罪行應(yīng)是供述全部的犯罪事實(shí)，必須是將全部單位犯罪的事實(shí)交代清楚，才成立如實(shí)供述。如果由變更后的單位決策機(jī)構(gòu)投案的，由于存在對(duì)犯罪決策和實(shí)施過(guò)程不完全了解的可能，因而此時(shí)不必要求供述全部犯罪事實(shí)，更不必要要求徹底、全面地供述所有的犯罪情節(jié)，只要投案者承認(rèn)單位實(shí)施了某種犯罪即可視為如實(shí)供述罪行。?本案在開(kāi)庭審理時(shí)，張某、范某如果代表A房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司B分公司的意志自動(dòng)投案、如實(shí)供述罪行，那么可以認(rèn)定單位自首。但是，B分公司有獨(dú)立的訴訟代表人，該訴訟代表人無(wú)正當(dāng)理由拒不到庭，也拒不認(rèn)罪、悔罪，所以，張某、范某的自首就不能代表B分公司，所以對(duì)B分公司不適用從輕處罰。?4.對(duì)張某、范某是否適用罰金刑？《刑法修正案（九）》第三百九十條增加了“并處罰金”的規(guī)定，該規(guī)定是自2015年11月1日起施行的。如果本案所有行為均是2015年11月1日前完成的，那么按照從舊兼從輕的原則，將依法不適用《刑法修正案（九）》，不對(duì)單位行賄的主管人員和其他直按責(zé)任人并處罰金刑。?但是，根據(jù)《刑法》的相關(guān)規(guī)定，犯罪行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，從犯罪行為終了之日起計(jì)算。A房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司B分公司及張某、范某的犯罪事實(shí)系多次行賄，向多人行賄，尤其是向何某發(fā)個(gè)人工資從2013年10月延續(xù)至2016年8月止，其行為延續(xù)至《刑法修正案（九）》實(shí)施之后，依法應(yīng)當(dāng)適用《刑法修正案（九）》的相關(guān)規(guī)定，對(duì)張某、范某并處罰金刑。來(lái)源 | 中國(guó)方正出版社微信公眾號(hào)
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