紀(jì) 法 學(xué) 堂
典型案例
(資料圖片僅供參考)
甲系中國證監(jiān)會(huì)某省監(jiān)管局的國家工作人員，曾多次擔(dān)任主板發(fā)審委委員，乙系私營企業(yè)主。2015年8月，乙在準(zhǔn)備公司上市中，通過他人引薦與甲相識(shí)。為獲得甲的幫助，乙告知甲，可以以每股10元的價(jià)格（該轉(zhuǎn)讓價(jià)格相對合理）轉(zhuǎn)讓原始股，甲同意購買并通過第三人向乙支付100萬元股份轉(zhuǎn)讓款，股份由第三人代持。2016年6月，乙公司向證監(jiān)會(huì)提交申請上市發(fā)行材料，在此過程前以及整個(gè)過程中，甲多次給乙做“上市輔導(dǎo)”，同時(shí)利用發(fā)審委委員的職務(wù)便利，幫助乙公司順利通過審核。2017年2月，乙公司成功上市，發(fā)行價(jià)為25元。2018年2月，甲持有的股份禁售期滿，解禁日當(dāng)日最低交易價(jià)格為30元。至2020年2月案發(fā)，甲一直持有該股票，立案當(dāng)天，股市收盤價(jià)為50元，其持有的10萬股市值500萬元。經(jīng)查，乙轉(zhuǎn)讓給甲股份時(shí)，資金并不緊張。
分歧意見
對于甲是否構(gòu)成受賄，受賄數(shù)額如何認(rèn)定，有兩種意見。
第一種意見認(rèn)為：甲實(shí)際出資100萬元購買了乙公司股份，其購買價(jià)格未明顯低于市場價(jià)，同時(shí)還進(jìn)行了股權(quán)登記變更，根據(jù)現(xiàn)行司法解釋規(guī)定，不宜認(rèn)定為受賄，應(yīng)認(rèn)定為違反廉潔紀(jì)律。
第二種意見認(rèn)為：甲系證監(jiān)系統(tǒng)負(fù)責(zé)上市審核的國家工作人員，由于職務(wù)身份的特殊性，其出資購買請托人公司的原始股股權(quán)，雖然表面上是一種“投資”，但實(shí)際上雙方是將其作為一種利益輸送的形式，本質(zhì)上是權(quán)錢交易，應(yīng)以立案當(dāng)天的股票價(jià)格扣除成本后，認(rèn)定為受賄400萬元。
第三種意見認(rèn)為：甲構(gòu)成受賄罪，理由與第二種意見一致，但對于受賄數(shù)額，認(rèn)為應(yīng)以股票發(fā)行價(jià)與禁售期后首個(gè)交易日的最低成交價(jià)中，二者較低的價(jià)格作為計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，即以25元扣除購入價(jià)格10元后，將差額150萬元認(rèn)定為受賄，剩余部分作為孳息予以收繳。
評析意見
筆者同意第三種觀點(diǎn)，結(jié)合案例具體分析如下。
一、堅(jiān)持以實(shí)質(zhì)論認(rèn)定行為性質(zhì)
對于國家工作人員突擊購買原始股、上市后獲取巨額收益是否構(gòu)成受賄犯罪以及受賄的數(shù)額如何認(rèn)定問題，在實(shí)踐中和理論上一直存在爭議，法院的判決結(jié)果也不盡相同。2007年“兩高”《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》），僅僅明確了收受干股行為的性質(zhì)和數(shù)額如何認(rèn)定，在當(dāng)時(shí)歷史條件下，一般認(rèn)為，只要國家工作人員實(shí)際出資認(rèn)購股份的，對于后續(xù)該股份份額的升值和分紅，均不認(rèn)為構(gòu)成受賄犯罪。隨著社會(huì)的發(fā)展進(jìn)步，利益輸送的形式和手段也在更新升級，金融領(lǐng)域特別是證券領(lǐng)域國家工作人員以投資和市場行為進(jìn)行偽裝，采取“上市前以權(quán)錢入股、上市中以權(quán)謀利、上市后獲取暴利”的方式完成利益變現(xiàn)、打紀(jì)法擦邊球的行為并不鮮見。對此，執(zhí)法司法者不能機(jī)械地理解司法解釋的規(guī)定精神，簡單地認(rèn)為只要國家工作人員以合理的價(jià)格并實(shí)際出資支付了原始股股權(quán)轉(zhuǎn)讓款，均不構(gòu)成受賄犯罪，而應(yīng)當(dāng)在主客觀相一致的原則下，堅(jiān)持犯罪實(shí)質(zhì)論，對問題性質(zhì)進(jìn)行精準(zhǔn)認(rèn)定。
二、職務(wù)與上市緊密相關(guān)的國家工作人員購買原始股，是一種實(shí)現(xiàn)權(quán)力變現(xiàn)的手段
實(shí)踐中，購買原始股獲利認(rèn)定為受賄存在爭議，在于國家工作人員確實(shí)實(shí)際出資購買了股份，而原始股本身兼具巨大風(fēng)險(xiǎn)與巨額收益，因此，對于國家工作人員購買原始股上市后所獲收益，無法徹底排除資本承擔(dān)巨額風(fēng)險(xiǎn)后應(yīng)得的收益。但筆者認(rèn)為，對于實(shí)際出資能否成為受賄犯罪成立的阻卻性事由，不應(yīng)一概而論，而應(yīng)結(jié)合具體案件，從客觀和主觀兩個(gè)方面分析。
從客觀方面，在當(dāng)前我國資本市場改革仍在逐步推進(jìn)完善的大背景下，證監(jiān)系統(tǒng)國家工作人員所擁有的職權(quán)，以及由此帶來的資源、人脈、信息等，對企業(yè)能否順利上市都起到巨大的作用，同時(shí)，原始股上市后，股份價(jià)值的升值具有較強(qiáng)的確定性?；谏鲜鰞蓚€(gè)因素，與上市有密切關(guān)聯(lián)的國家工作人員，從準(zhǔn)備申請上市公司的請托人處購買原始股的行為，我們不能簡單地、機(jī)械地將其等同于普通平等主體之間正常民事行為，而應(yīng)堅(jiān)持透過現(xiàn)象看本質(zhì)。以上述案件為例，在距離上市時(shí)間較近、請托人乙沒有明顯資金需求的情況下，作為發(fā)審委委員的甲出資購買乙公司原始股，本質(zhì)上不是真正的“投資”行為，而是一種實(shí)現(xiàn)國家工作人員與請托人“利益綁定”和“權(quán)錢交易”的方式，甲利用職務(wù)便利幫助乙的企業(yè)完成上市，再通過本人持有的股份，獲得股份從未上市到上市后的升值溢價(jià)。本質(zhì)上，該升值溢價(jià)不是資本承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)后的應(yīng)得收益，而是國家工作人員上市審核權(quán)的直接對價(jià)和變現(xiàn)，原始股只是一種雙方實(shí)現(xiàn)利益輸送的手段、完成權(quán)力變現(xiàn)的工具和掩蓋權(quán)錢交易的道具。
由于原始股上市后，持有人往往獲利巨大，若將升值部分全認(rèn)定為受賄，在主觀上，要求國家工作人員和請托人對將股份增值部分作為賄賂標(biāo)的有清晰的認(rèn)知，否則違背刑法主客觀相一致原則。一般而言，原始股上市后會(huì)大幅升值，是金融系統(tǒng)普遍知曉的“常識(shí)”，特別是對于證監(jiān)系統(tǒng)直接負(fù)責(zé)上市審核的國家工作人員，因行業(yè)、崗位、職業(yè)背景等原因，對請托人公司的經(jīng)營狀況、發(fā)展前景和上市后預(yù)期價(jià)格等有清晰的認(rèn)知和判斷，雙方對將原始股上市后的增值溢價(jià)作為賄賂標(biāo)的物有明確的認(rèn)知。同時(shí)，在客觀上，甲也確實(shí)實(shí)施了利用職務(wù)便利幫助乙企業(yè)上市、完成股份升值的行為，其對股份升值持積極追求的態(tài)度。綜上，將甲購買原始股上市后獲利行為認(rèn)定為受賄，符合受賄犯罪的本質(zhì)，符合主客觀相一致的原則。
三、受賄數(shù)額應(yīng)盡量排除市場波動(dòng)的影響，以公權(quán)力的直接對價(jià)作為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)
原始股上市后，價(jià)格往往波動(dòng)劇烈，以哪種標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定股份的升值溢價(jià)，最終認(rèn)定受賄數(shù)額，是原始股型受賄案件中最復(fù)雜也是最易引發(fā)爭議的問題。如上文所述，若單純從理論上講，請托人給國家工作人員輸送的賄賂標(biāo)的物，是原始股的購買價(jià)與上市后升值的差額，在公司正式上市后，國家工作人員的公權(quán)力對股份的價(jià)格已經(jīng)沒有影響，其股價(jià)變動(dòng)完全來源于資本市場的正常波動(dòng)。因此，上市發(fā)行價(jià)與原始股購買價(jià)的差額，才是公權(quán)力最直接的對價(jià)，以此標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定受賄數(shù)額最為客觀。但在實(shí)踐中，一般原始股上市后均存在一定時(shí)間的禁售期，只有過了禁售期，國家工作人員所持股份才能夠自由交易，公權(quán)力的對價(jià)才能夠變現(xiàn)，而從解禁期開始，是繼續(xù)持有還是拋售股份，是國家工作人員基于市場、政策、資金等因素的主觀判斷，其后股份價(jià)格的漲跌均來自于純粹的市場波動(dòng)，與行受賄行為不再具有關(guān)聯(lián)性。因此，以立案當(dāng)日或者股票上市日的股票價(jià)格作為標(biāo)準(zhǔn)則不夠合理，以禁售期滿的首個(gè)交易日的最低成交價(jià)扣除原始股購入價(jià)后作為計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，更符合客觀實(shí)際情況。然而，該標(biāo)準(zhǔn)也并非完美。首先原始股上市后的一切波動(dòng)，本質(zhì)上均來自市場，與國家工作人員的職務(wù)不再有關(guān)聯(lián)，將這部分波動(dòng)認(rèn)定為利益輸送，與客觀不符。另外，資本市場波動(dòng)劇烈，有時(shí)股份價(jià)格的變化會(huì)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出國家工作人員和請托人的正常預(yù)期甚至認(rèn)知，如果僅簡單地以雙方應(yīng)該預(yù)料到股價(jià)的變動(dòng)作為將巨額收益均認(rèn)定為受賄數(shù)額而不違背主觀認(rèn)知的理由，與真實(shí)情況不符，也容易造成當(dāng)事人不服氣、不認(rèn)可。綜上，上述兩種認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)均有一定的合理性，但也各自存在一定不足，實(shí)踐中究竟以哪種作為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，可由調(diào)查和司法人員結(jié)合具體案件及原始股上市后股價(jià)的變動(dòng)情況進(jìn)行探索適用。就筆者個(gè)人而言，從有利于調(diào)查對象和減少案件爭議出發(fā)，更傾向于以股票發(fā)行價(jià)和解禁期滿后首個(gè)交易日的最低價(jià)之間的較低價(jià)，扣除成本后，作為認(rèn)定受賄數(shù)額的標(biāo)準(zhǔn)，確保對原始股受賄的定罪處罰取得最佳效果。
來源 /?中國紀(jì)檢監(jiān)察報(bào)?
作者 /?艾萍?
編輯 / 李雨施? 王云菲
審核 /?云紀(jì)宣
