● 明星作為產(chǎn)品代言人，有著利用自身影響力表達(dá)自己的推薦意圖，從而起到對(duì)代言產(chǎn)品擔(dān)保的作用
● 明星一旦承諾為某個(gè)商品代言，其在主體上就轉(zhuǎn)變?yōu)橐粋€(gè)參與廣告活動(dòng)的商事主體。不同的法律主體意味著不同的義務(wù)和責(zé)任。明星帶貨產(chǎn)品出現(xiàn)問(wèn)題仍然應(yīng)當(dāng)以廣告代言人的主體身份承擔(dān)責(zé)任，以廣告法中的相關(guān)規(guī)定為主，結(jié)合其行為帶來(lái)的損害后果及其程度，承擔(dān)民事、行政乃至刑事責(zé)任
● 關(guān)于代言人主觀過(guò)錯(cuò)的衡量標(biāo)準(zhǔn)，法院通常以一般普通人的注意義務(wù)作為審慎審查義務(wù)的衡量標(biāo)準(zhǔn)，而不苛以更高的審查義務(wù)，實(shí)務(wù)中難以認(rèn)定代言人存在明知或應(yīng)知是虛假?gòu)V告的情形，進(jìn)而無(wú)法判處廣告代言人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任
記者 韓丹東 實(shí)習(xí)生 關(guān)楚瑜
明星代言的連鎖店疑似加盟詐騙，明星代言的金融產(chǎn)品頻頻爆雷；市場(chǎng)價(jià)4500元的白酒，明星在直播間聲稱(chēng)通過(guò)努力控價(jià)為大家爭(zhēng)取了最便宜的價(jià)格，結(jié)果是4799元；明星“種草”某品牌化妝品，標(biāo)價(jià)29.9元、9.9元被指公然賣(mài)假貨……
近年來(lái)，明星代言產(chǎn)品出現(xiàn)問(wèn)題的情況屢屢發(fā)生，有的涉及虛假宣傳，有的是產(chǎn)品質(zhì)量問(wèn)題。特別是隨著電商平臺(tái)的興起，越來(lái)越多的明星通過(guò)“直播帶貨”“種草”等方式推銷(xiāo)、推薦產(chǎn)品，“三無(wú)”產(chǎn)品、假貨問(wèn)題時(shí)有發(fā)生。人們不禁要問(wèn)：明星代言產(chǎn)品出現(xiàn)問(wèn)題，該如何擔(dān)責(zé)？
代言產(chǎn)品頻頻翻車(chē)
相關(guān)資料圖
發(fā)文道歉不能免責(zé)
2015年，被稱(chēng)為“史上最嚴(yán)”的新廣告法實(shí)施，給明星代言敲響了警鐘。然而此后，明星代言翻車(chē)事件仍然時(shí)有發(fā)生。
2021年5月，馬伊琍代言的奶茶品牌店疑似卷入加盟詐騙，馬伊琍工作室發(fā)布聲明稱(chēng)收到上海警方通知，已經(jīng)第一時(shí)間提出解約并積極配合警方工作，同時(shí)向受騙的消費(fèi)者加盟商致歉。2022年4月，多位明星代言的產(chǎn)品“燕之屋”被曝存在虛假宣傳、誘導(dǎo)大眾消費(fèi)等問(wèn)題，證監(jiān)會(huì)要求相關(guān)公司就是否存在虛假宣傳等作出說(shuō)明。
值得注意的是，當(dāng)下，越來(lái)越多的明星通過(guò)“直播帶貨”“種草”等方式推銷(xiāo)、推薦產(chǎn)品，有別于傳統(tǒng)的代言方式，出現(xiàn)的問(wèn)題也不少。這種行為又該如何界定？
針對(duì)這一問(wèn)題，今年4月，江蘇省市場(chǎng)監(jiān)管局出臺(tái)了《商業(yè)廣告代言行為監(jiān)管執(zhí)法指南》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《指南》），對(duì)11種具體情形明確了判定標(biāo)準(zhǔn)，其中構(gòu)成商業(yè)代言的情形有7種，明確以“種草”等形式變相發(fā)布商業(yè)廣告，導(dǎo)致消費(fèi)者不能辨明其為廣告，并被廣告內(nèi)容欺騙、誤導(dǎo)的廣告代言行為屬于違法的商業(yè)代言行為。
北京德和衡律師事務(wù)所律師馬麗紅分析稱(chēng)，根據(jù)廣告法規(guī)定，廣告代言人指的是“廣告主以外的，在廣告中以自己的名義或者形象對(duì)商品、服務(wù)作推薦、證明的自然人、法人或其他組織”。也就是說(shuō)，明星代言要用自己的名義或者形象，對(duì)代言產(chǎn)品進(jìn)行“推薦”及“證明”，即明星作為產(chǎn)品代言人，有著利用自身影響力表達(dá)自己的推薦意圖，從而起到對(duì)代言產(chǎn)品擔(dān)保的作用。
據(jù)公開(kāi)報(bào)道，代言產(chǎn)品出現(xiàn)問(wèn)題后，明星普遍采取發(fā)表聲明道歉并與品牌方解約的方式回應(yīng)。明星這么做是否就能與問(wèn)題產(chǎn)品劃清界限了呢？
北京星權(quán)律師事務(wù)所副主任甄景善說(shuō)，明星作為公眾人物，通過(guò)產(chǎn)品代言，可以顯著提升產(chǎn)品的知名度和美譽(yù)度，給產(chǎn)品的生產(chǎn)者、銷(xiāo)售者等帶來(lái)巨大的經(jīng)濟(jì)利益。在明星代言過(guò)程中，如果代言產(chǎn)品是 問(wèn)題產(chǎn)品如“三無(wú)”產(chǎn)品，將會(huì)帶來(lái)非常惡劣的影響。
“明星把問(wèn)題產(chǎn)品、‘三無(wú)’產(chǎn)品推薦給消費(fèi)者，可能直接損害消費(fèi)者的人身、財(cái)產(chǎn)等合法權(quán)益；問(wèn)題產(chǎn)品的生產(chǎn)者和銷(xiāo)售者通過(guò)請(qǐng)明星代言的方式攫取巨額非法利益，會(huì)嚴(yán)重?fù)p害生產(chǎn)、銷(xiāo)售合法優(yōu)質(zhì)產(chǎn)品企業(yè)的信心和積極性，壓縮誠(chéng)信經(jīng)營(yíng)企業(yè)的生存空間?！闭缇吧品治龅?。
國(guó)家一級(jí)導(dǎo)演車(chē)徑行提出：“明星為企業(yè)代言產(chǎn)品無(wú)可厚非，但必須了解所代言產(chǎn)品是否存在問(wèn)題、是否為‘三無(wú)’產(chǎn)品等。不能不聞不問(wèn)，拿著代言費(fèi)，閉著眼睛代言。若所代言產(chǎn)品出現(xiàn)問(wèn)題，不能道歉了事，要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。”
直播帶貨出現(xiàn)問(wèn)題
界定身份依法擔(dān)責(zé)
隨著電商直播的發(fā)展，越來(lái)越多明星加入直播帶貨這個(gè)賽道，其中不少人被曝涉嫌虛假宣傳、銷(xiāo)售假貨。
今年央視3·15晚會(huì)曝光了直播亂象，之后“明星涉嫌虛假宣傳賣(mài)酒”沖上熱搜。此外，被媒體曝光在直播間銷(xiāo)售假貨的明星有舒暢、謝孟偉、婁藝瀟、辰亦儒、李金銘等。舒暢曾在直播間銷(xiāo)售價(jià)格兩位數(shù)的999黃金，還表示都是真金，而有消費(fèi)者表示買(mǎi)回去戴了3天就成了“鐵戒指”。
武漢大學(xué)法學(xué)院教授陳海嵩指出，如果明星在直播帶貨的過(guò)程中涉嫌虛假宣傳或者產(chǎn)品質(zhì)量出現(xiàn)問(wèn)題，此時(shí)對(duì)明星的身份進(jìn)行界定就比較重要，身份不同，需要承擔(dān)的責(zé)任也不同。
陳海嵩解釋說(shuō)，主播帶貨分為自主帶貨和委托帶貨兩種模式。自主帶貨主要是主播為自己的產(chǎn)品帶貨；委托帶貨中主播擔(dān)任的是廣告發(fā)布者或廣告代言人的角色。明星帶貨普遍屬于委托帶貨的情形，本質(zhì)還是屬于為產(chǎn)品代言，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為具有廣告性質(zhì)。只是與傳統(tǒng)的廣告對(duì)比，產(chǎn)品展現(xiàn)的形式更為豐富多彩，產(chǎn)品展現(xiàn)的效果更為全面直觀。
“明星一旦承諾為某個(gè)商品代言，其在主體上就轉(zhuǎn)變?yōu)橐粋€(gè)參與廣告活動(dòng)的商事主體。不同的法律主體意味著不同的義務(wù)和責(zé)任。明星帶貨產(chǎn)品出現(xiàn)問(wèn)題仍然應(yīng)當(dāng)以廣告代言人的主體身份承擔(dān)責(zé)任，以廣告法中的相關(guān)規(guī)定為主，結(jié)合其行為帶來(lái)的損害后果及其程度，承擔(dān)民事、行政乃至刑事責(zé)任?！标惡ａ哉f(shuō)。
車(chē)徑行認(rèn)為，明星不是普通工作人員，其身份的特殊性，決定了明星一般具有一定的社會(huì)號(hào)召力和社會(huì)影響力，明星帶貨本身沒(méi)有什么問(wèn)題，關(guān)鍵是明星帶的什么貨。明星帶貨一定要嚴(yán)格遵守國(guó)家的相關(guān)法律法規(guī)，嚴(yán)格審查所帶貨物是否為問(wèn)題產(chǎn)品，以免侵害群眾合法權(quán)益。
合規(guī)指引規(guī)范代言
完善立法強(qiáng)化追責(zé)
那么，明星代言有無(wú)禁區(qū)？其代言的產(chǎn)品出現(xiàn)問(wèn)題，具體應(yīng)該承擔(dān)什么責(zé)任？
馬麗紅分析，如果明星代言人發(fā)布的是關(guān)系消費(fèi)者生命健康的商品或者服務(wù)的虛假?gòu)V告，根據(jù)廣告法規(guī)定，造成消費(fèi)者損害的，其廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者、廣告代言人應(yīng)當(dāng)與廣告主承擔(dān)連帶責(zé)任；如果明星代言時(shí)明知廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者違反國(guó)家規(guī)定，利用廣告對(duì)商品或服務(wù)作虛假宣傳且情節(jié)嚴(yán)重的，或者明星為自己的產(chǎn)品虛假宣傳情節(jié)嚴(yán)重的，可能涉嫌虛假?gòu)V告罪，還需承擔(dān)刑事責(zé)任。
實(shí)際上，為了規(guī)范明星商業(yè)廣告代言行為，各地市場(chǎng)監(jiān)管部門(mén)近年來(lái)出臺(tái)了不少相關(guān)規(guī)定。
如2021年11月，浙江省市場(chǎng)監(jiān)管局制定印發(fā)《明星商業(yè)廣告代言行為合規(guī)指引》，明確了明星代言商業(yè)廣告應(yīng)遵循的基本原則，梳理了明星商業(yè)廣告代言的資格條件、身份表示、范圍限制，細(xì)化了明星代言商業(yè)廣告前需要謹(jǐn)慎選擇代言對(duì)象、體驗(yàn)使用代言商品、校驗(yàn)廣告內(nèi)容形式和代言后跟蹤處置、民事責(zé)任承擔(dān)、主動(dòng)配合監(jiān)管監(jiān)督等應(yīng)盡法定責(zé)任與社會(huì)義務(wù)，列舉了不得代言的禁區(qū)紅線(xiàn)和代言廣告中不得出現(xiàn)的具體內(nèi)容情形。
2022年2月，上海市市場(chǎng)監(jiān)管局制定發(fā)布《商業(yè)廣告代言活動(dòng)合規(guī)指引》，從不能擔(dān)任商業(yè)廣告代言人的自然人、法人或其他組織，不得利用廣告代言人或者部分特殊主體代言的商品或服務(wù)廣告，廣告代言活動(dòng)不得出現(xiàn)的導(dǎo)向問(wèn)題等多個(gè)方面，列舉了21項(xiàng)商業(yè)廣告代言人資格及相關(guān)廣告代言活動(dòng)的負(fù)面清單。
談及對(duì)明星代言或直播帶貨相關(guān)規(guī)范時(shí)，陳海嵩提出，目前，針對(duì)明星廣告代言問(wèn)題的追責(zé)，主要針對(duì)虛假代言，即要求代言人主觀故意。廣告法對(duì)于廣告代言人的行政責(zé)任規(guī)定較為完善，實(shí)踐中該條款也能發(fā)揮其作用，維護(hù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序。
“但認(rèn)定廣告代言人的民事責(zé)任存在一定難度。關(guān)于代言人主觀過(guò)錯(cuò)（明知或應(yīng)知虛假）的衡量標(biāo)準(zhǔn)，法院通常以一般普通人的注意義務(wù)作為審慎審查義務(wù)的衡量標(biāo)準(zhǔn)，而不苛以更高的審查義務(wù)，實(shí)務(wù)中難以認(rèn)定代言人存在明知或應(yīng)知是虛假?gòu)V告的情形，進(jìn)而無(wú)法判處廣告代言人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。”陳海嵩建議，出臺(tái)相關(guān)司法解釋?zhuān)晟茝V告代言人主觀過(guò)錯(cuò)的衡量標(biāo)準(zhǔn)。
他還提到，刑法未直接、明確規(guī)定廣告代言人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的刑事責(zé)任，但根據(jù)廣告代言人的民事責(zé)任和行政責(zé)任可以推斷，在特定情況下廣告代言人同樣應(yīng)當(dāng)對(duì)虛假宣傳負(fù)責(zé)。考慮到立法的滯后性，在廣告法修訂的前提下，未來(lái)刑法應(yīng)當(dāng)明確廣告代言人的刑事責(zé)任。
“本著保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益、規(guī)范明星代言行為和廣告市場(chǎng)秩序的立法初衷，可以借鑒一些歐美國(guó)家的立法形式，對(duì)廣告代言問(wèn)題單獨(dú)統(tǒng)一立法，細(xì)化現(xiàn)有條款的相關(guān)規(guī)定，落實(shí)代言行為的民事、行政乃至刑事法律責(zé)任?！标惡ａ越ㄗh。
甄景善則從明星角度提出建議，明星在接廣告代言以及在直播間帶貨時(shí)應(yīng)該注意以下幾點(diǎn)：
應(yīng)進(jìn)行充分的背景調(diào)查，確保將要合作的商家資質(zhì)齊全、證照完整，代言產(chǎn)品或服務(wù)符合質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，標(biāo)識(shí)合法，屬于合法合規(guī)產(chǎn)品，還要確保代言或直播帶貨的產(chǎn)品、服務(wù)并非國(guó)家法律法規(guī)禁止代言的產(chǎn)品或服務(wù)；
確定合作關(guān)系后，要把好合同關(guān)，盡可能地完善合同條款，明確雙方權(quán)利義務(wù)，厘清出現(xiàn)產(chǎn)品質(zhì)量問(wèn)題或違法問(wèn)題時(shí)的責(zé)任及賠償范圍；
在代言或直播帶貨之前，明星要親身試用或體驗(yàn)將要代言或帶貨的產(chǎn)品及服務(wù)，并保存好相關(guān)使用或體驗(yàn)記錄；
在代言或直播帶貨過(guò)程中，明星應(yīng)當(dāng)本著實(shí)事求是的原則對(duì)產(chǎn)品或服務(wù)進(jìn)行宣傳、推薦，不得虛假宣傳、夸大宣傳，確保該產(chǎn)品或服務(wù)宣稱(chēng)的功能、質(zhì)量、規(guī)格、成分等與實(shí)際相一致。
“另外，還要重視廣告語(yǔ)、直播腳本、宣傳素材及物料的審核確認(rèn)，在正式使用或發(fā)布前要進(jìn)行合規(guī)性審查，杜絕合作方的不正當(dāng)使用行為，盡可能地降低違法風(fēng)險(xiǎn)。”甄景善說(shuō)。
而對(duì)于消費(fèi)者來(lái)說(shuō)，馬麗紅建議，要保持理智的心態(tài)，不能因?yàn)槊餍谴跃兔つ肯嘈?，尤其?gòu)買(mǎi)大額商品時(shí)，一定要充分了解產(chǎn)品的性能、質(zhì)量、資質(zhì)和口碑再作決定。對(duì)于涉及影響身體健康的產(chǎn)品，更應(yīng)慎重。如果購(gòu)買(mǎi)的產(chǎn)品出現(xiàn)問(wèn)題，要積極維權(quán)、索賠。
